例如，公安机关作为主要刑事侦查机关，仍然行使对拘役、管制以及部分附加刑的执行权，并利用其对看守所的管理权，将被判处短期自由刑的罪犯放置在看守所进行执行。

日本的崛起可以视为受到海洋自由精神的激活，一当苏醒便快速崛起为世界强国。至少就当代思想来看，核心问题还在于，家是否同主体自由一样是一个超验意义上的或具有普遍性的范畴，从而可以成为实践行动的方向，为实践行动提供法则。

这些概念中混杂交织着传统中国的、旧欧洲的以及现代的各种不同流派的思想与观念。由此，前面提及的神学悖论再次出现，上帝如何来到世间，假使一定要道成肉身，那么，天国变成尘世之国，就一定要产生一个受神学思维左右的国家，它无法成为一个人居之地。人民作为现代的民主神成为国家的主权者，人民制宪被理解为一个时刻，一个道成肉身的时刻，这给人们带来一个幻觉，以为现代主权国家的建设就是一个理性附身的过程。在这个宗教里，人与人之间没有民族身份的差异，只有远近亲疏的同胞关系，社会结构是一个同心圆扩散的结构。二者分别隐喻着海洋之国和陆地之国。

仅就自由契约来说，理性的个体不仅无法形成一个有机整体，工业资本还可在竭泽而渔之后自由地选择离开，公意的人民主权国家飘忽于尘世大地生活之上。上个世纪初一些学者重新塑造了炎帝和黄帝，由此中国从古代的天下转变为炎黄子孙世代居住的民族国家。参见〔奥〕曼弗雷德·诺瓦克：《国际人权制度导论》，柳华文译，北京大学出版社 2010 年版，第 1 页。

按照学界通说，规定在宪法文本中的权利即为基本权利[3]，它与其他法律所规定的权利存在着性质、效力等方面的差异。这里所指的法律，从广义上来说，可以理解为现行法律体系中所有由国家机关创设的规范性法律文件。财产权和政府在很大程度上是相互依存的。一个残疾人缺乏必需的体能来和别人进行竞技性的运动，一位老年人也不可能像年轻者那样通过劳动来获取自己的生存条件，所以，法律在平等保护的同时，还应当实现倾斜性保护，即对处于社会劣势地位的人给予特别的关怀与救助，这在我国宪法中也不例外。

[13] 读者可参见达巍等编《消极自由有什么错》(文化艺术出版社2001 年版)以及应奇、刘训练编《第三种自由》(东方出版社 2006 年版)两书。综观我国现行宪法的规定，特定身份者主要有：（一）劳动者（第 42 条、43 条）。

而且，由于法律由立法机关通过，在很多情况下，它可以和主导舆论配合，为权利提供更多的保障。从理论上说，宪法是国家的根本大法，法律、法规、规章都必须根据宪法的内容与精神来制定，但在这几种情形里，部门法律的存在似乎会抵销宪法基本权利的相关规定，这又该作何理解呢? 我们认为，首先，虽然说法律必须依据宪法而制定，但宪法上的规定只是确定了一个抽象的原则或者标准，这对于基本权利的规定来说也不例外。（十）国家工作人员、人大代表等（见《宪法》国家机构章）。根据上述两种不同的释义，大致说来，地位和权利的差异表现在：第一，地位是被宪法和法律所承认的一种在政治和社会生活中的等级或位置，而权利则表征为一种能够为当事人所享有的好处或利益。

三、消极的权利与积极的权利 这是套用著名思想家伯林有关消极自由和积极自由的说法来确定的分类。对此俞可平先生早就指出：包括国家在内的任何政治社群有责任通过自己的积极作为，提供公共利益，从而最终增进每一个人的个人利益。当然，在复杂的社会关系中，人们需要出现在不同的场合，因而一个个人也可以拥有多重的身份。（七）《宪法》第 40 条规定公民的通信自由和通信秘密受法律的保护，除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。

《牛津法律大辞典》在提及权利时，则指出：在法律背景中，它是个法律概念，是指由特定的法律制度规定的赋予某人的好处或利益。在这里虽然没有提及妇女就应当实行特别的优惠待遇，但根据前面所述的明示其一即排斥其余的解释准则，专门提到了妇女而未言及男子，自然就含有差别待遇的意味在内。

与源于地位的权利不同，作为满足利益的权利则是指普通人通过权利的行使而获取现实的利益。然而实际上，如劳动权（以及附带而来的休息权）、退休权、受教育权等权利的行使，也必定会受到年龄的限制。

正如学者谈到《美国宪法第一修正案》国会不得制定法律……以削减言论自由……时指出的那样：值得注意的是，根据这些话，国会并没有被禁止采取任何有关言论自由的行动。谓予不信，先请看宪法中自由或不受侵犯的条款：（一）《宪法》第 4 条第 4 款规定：各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由，都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由。在Lithgow案中，欧洲人权法院指出：出于公约第 14 条的目的，假如一种待遇不同‘不具有客观或者合理的合理性证明，也就是说，假如它并不是在追求一种‘合理目标，那么它就是歧视性的。（四）宪法规定某类主体享有某种权利，但该权利必须符合合法要件才有受保护的可能。进一步说，由于积极权利的不确定性，所以在一个极端，它们可以被解释为一种进行大规模资源再分配的要求，而在另一个极端，则被解释为只不过是显示生存的权利。同样以劳动权为例，在劳动合同中，自然会就雇佣双方的权利与义务作出明确的规定，否则就不可能形成稳定而正常的劳动关系，这与消极权利是不伴有义务的权利同样存在差别。

这些大多都是社会经济方面的权利。然而，现行宪法颁布于 1982 年 12 月 4 日并于同日生效，但《中华人民共和国国家赔偿法》颁布于 1994 年 5 月12 日，于 1995 年 1 月 1 日起生效，这实质上即意味着在 1982 年 12 月 4 日至 1995 年 1 月 1 日这段期间，中国公民（也包括外国人、无国籍人）无从获得国家赔偿的权利。

这其中典型者即国家赔偿权。简单地说，必须划定一个专属公民个人自治的空间，在那里，国家和他人不得对权利人的权利与自由进行干涉和强制，也就是说，消极自由需要国家权力的容忍与退让。

这方面的内容主要包括：一是《宪法》第 13 条第 1 款规定：公民的合法的私有财产不受侵犯。同样是布莱克斯通对此作了论述，他指出：为了以个人最期望的方式表彰那些对公众作出突出贡献的人，同时又不至于对社会造成任何负担，一个治理有序的国家必须对个人的地位等级和所享荣誉有明确的区分，这样才能激励他们这种虽然有时略显野心勃勃，但却值得推崇的为社会服务的热情，并促进个人与个人之间在这方面相互竞争。

在焚烧国旗案中，美国联邦最高法院布伦南大法官执笔的法院意见指出：宪法上保障的在智识上是多元的甚或相对立的自由，以及对于触及现存秩序核心的事物的异议权，包含着公开表达有关我们国家的观念的自由，这些观念包括挑衅性的或蔑视性的。三是积极权利的实现在很多时候需要依赖国家和社会提供的条件，这种权利才能部分或完全实现。自由主义向所有特权发起无休止的攻击，不管这些特权是基于出身、财富、种族、教义或性别。格老秀斯就是从这个角度来对权利进行定义，他说：权利在严格意义上说来又可以分为两大类：一类是私人的，它是为个人的利益而确立起来的。

例如，国家规定了人们可以免费享有受教育的权利，但是受什么样的教育则由国家说了算，在这种情形下，积极自由或曰积极权利中，活跃的是国家这个利维坦，操纵教育目标的人感觉自己比一般公民更能知道儿童应该受什么样的教育，甚至有可能逆历史、社会潮流而加进诸多对青少年成长有害而不是有利的教育内容，那么，这样的权利赋予就与专制没有本质的区别。(二)规定在普遍性和区域性人权文书以及各国国内宪法中的公民权利、政治权利、经济权利、社会权利和文化权利的集合。

在这里，国家赔偿权能否真正取得，根本上受制于国家赔偿法的规定。这也是本文写作目的之所在。

[7] 正如耶利内克在言及美国宗教自由的原则时所指出的那样：存在着一种不是由国家授予公民的权利，而是与生俱来的人的权利。[14] 正如罗尔斯所言：公民是生而进入社会的，并通常在其基本制度内度过一生的时光。

任何法律都不得授予一些人特权或强加给另一些人特殊的歧视。笔者检索我国现行宪法的全部条文发现，宪法有关国家组成要素人口的法律用语，主要是用人民、公民和个人来指称。实际上，上述有关自由的规定，除各民族关于语言文字权和风俗习俗的权利外，分别代表着人类自身的三个重要指向：一是精神自由，包括宗教信仰自由、学术自由和创作自由等。对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。

所谓附条件的权利，具体来说，又包括两种情形：一是只有当具体条件成熟后，宪法上规定的权利才有望落到实处。二是对于某一权利，需要由国家来加以取舍：国家认为合理的则予以保护，认为不合理的则不予保护或加以禁止。

（四）《宪法》第 37条规定公民的人身自由不受侵犯。这一条款中的任何人、罪犯实际上就是我们通常所言的犯罪嫌疑人或被告这类角色。

还必须指出的是，这一条款实际上是对《宪法》第 34 条至第 50 条相关权利[9]条款的兜底规定，这更加大了这一条款的危险程度，后文对此还会作出专门叙述，兹不赘言。那么，在同一个宪法文本中规定的基本权利是否有高低不同的级差或性质有别的殊相呢?质言之，同样属于基本权利的范畴，是不是在重要性上有所差别、在性质上有所不同呢? 本文将立足于我国现行宪法的规定，结合条文的具体规定来对上述问题进行分析。